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　　数字时代，线上开设赌场渐成主流，线上线下融合趋势明显，刑罚裁量呈现刑期分布中间大两头小，缓刑占比高等特征。法律的稳定性与数字信息技术动态延展性间的不协调，是当前开设赌场案件出现疑难和争议的重要原因。存在应当受刑法规制的赌博活动是认定开设赌场的前提。开设赌场的“开设”包含开办与运营双重含义，两者是兼具而非选择关系。设定赌博规则、对不特定人开放，是开设赌场罪的本质特征。认定赌博网站代理，要从实质上进行把握，即是否是赌博网站向外延伸的触角，是否相当于单独设立了一个赌场。对于司法解释规定情形之外，如利用微信群开设赌场等，应根据查实涉案赌资及参赌人员等情况，区分适用或参考司法解释等规定。

　　1997年《刑法》在赌博罪中增加规定了开设赌场的行为方式，2006年《刑法修正案（六）》又将开设赌场从赌博罪中独立出来，并设立比赌博罪更重的法定刑。此后，开设赌场罪作为司法实践中的常见多发罪名，各类犯罪手段层出不穷，社会危害日益凸显，立法应对也是不遗余力。除2020年《刑法修正案（十一）》再次提高开设赌场罪的法定刑外，2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》），2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博机意见》）以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境赌博意见》）等均从不同维度对该类案件的定罪量刑起着重要的指导作用。

　　但随着移动互联网、人工智能、大数据等数字技术的迅猛发展，各类新型赌场大肆蔓延，样式不断翻新，相较于传统赌场隐蔽性更强，潜在危害性更高。但法律的天然滞后性决定了立法者难以根据犯罪形势的不断变化而实时予以更新。亟待司法者发挥主观能动性，充分运用现有法律工具，妥当处理个案的同时，为类案裁判探索切实可行的思路，为立法提供具有切实参考和实践意义的裁判样本。

　　2022年及2023年，S市审结开设赌场案件分别为1026件、1269件，2024年1-5月份审结该类案件数为501件。从案件基本数据可以看出，在高压打击态势下，开设赌场犯罪的高发趋势依然未能得到有效遏制。为准确了解和掌握近年来开设赌场类案件的实践情况，笔者从2024年以来审结的501件开设赌场案件中，抽取较为具有典型性的335件为样本，对裁判文书逐一开展研究，进行归纳总结，探寻司法规律的同时，努力揭示问题症结之所在。

　　样本案例中的赌场样态大体可分为三种类型：第一类为传统的线下赌场，如设置赌博机组织赌博活动的为21件、开设以“炸金花”“二八杠”“垂钓标鱼”等形式进行赌博的赌场82件，该类案件共计103件，占比31%；第二类为在网络上开设赌场，案件数量为177件，占比53%。其中，符合《网络赌博意见》中列举的开设赌场四类情形的为64件，占网络开设赌场案件36%；第三类为线上线下相结合的开设赌场，以线下开设网络现场盘，招揽赌客至特定地点参赌为主要形式，偶有以赌博网站赔率作为赌博工具，在线下接受赌客投注等，该类案件为55件，占比16%。

　　利用网络开设赌场案件又可细分为两类：第一类为所有组织赌博的相关活动均在同一个虚拟空间内完成，如担任赌博网站代理发展下线并从下线的赌资充值或赌博流水中按比例抽头渔利；又如为赌博网站拉客，直接获取相应返水等，该类案件数量为63件，占比36%；第二类是利用Wepoker、哈灵麻将等娱乐平台组织牌局进行赌博，通过微信群等网络社交平台进行赌资结算的分离型开设赌场，该类案件数量为114件，占比64%。

　　335件抽样案例中，被认定为共同犯罪的共计204件，占比61%，其余39%为单独犯罪。共同犯罪的开设赌场往往各类要素较为齐备，适用法律时不会存在明显障碍或争议。值得注意的是，单独开设赌场的131件案例中，根据裁判文书中的事实表述，与多人共同开设赌场并没有明显区别，各种开设赌场的常见要素亦不欠缺；行为人开设赌场的行为方式呈现多样化与单一化并存的特征，既有仅仅提供场地和赌博方式的，也有同时提供筹码兑换、看场、接送等服务的；获利方式上，既有收取入场费或抽取各类形式的“窑花”，也有坐庄与赌客对赌牟利，赌场规模与获利数额也与多人共同开设大体相当。案件分布上，单独开设赌场各类赌场样态均有涉及，但以涉网络赌场居多，除《网络赌博意见》列明的建立赌博网站、担任赌博网站代理接受投注等单独犯罪常见犯罪类型外，Wepoker加微信群、哈灵麻将加微信群等赌博活动与资金结算分离型开设赌场同样绝大部分系单独犯罪。

　　刑法三百零三条第二款规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。以被告人被判处刑罚轻重的数量分布为标准进行统计，样本案例共有528名被告人。其中，被判处五年以上有期徒刑的为13名，占比仅2%，被判处的最高刑期为七年有期徒刑，相关案件所涉赌资均达到数百万至数千万不等，或抽头渔利达数十万，13名被适用情节严重法定刑标准的被告人所涉案件均系通过网络开设赌场；被判处拘役的为33人，占比6%，且缓刑适用率为100%；被判处五年以下有期徒刑的为482人，占比92%，其中，267人被适用缓刑，缓刑适用率为55%。进一步研判判处五年以下有期徒刑的案件，被告人所开赌场涉及的赌资及获利数额高达几十万甚至数百万亦时有出现。如一起案件中，被告人在某地多次开设“德州扑克”赌场，涉案赌资达280余万，但最终只被判处一年七个月有期徒刑。

　　《网络赌博意见》《赌博机意见》均系针对特定类型的开设赌场犯罪出台的司法解释。《网络赌博意见》中的开设赌场情形被限制为，建立赌博网站并接受投注、提供给他人组织赌博活动、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成四类，与之相对应的包括渔利金额、赌资数额在内的量刑情节前置表述则为“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的”；《赌博机意见》中相关定罪量刑标准前置表述亦为“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一”“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的”，均未设置其他行为模式的兜底条款，难以当然适用到其他类型的开设赌场案件，成为当前司法实践屡有争议的重要原因之一。

　　立法者考虑到各地社会经济发展水平差异，不统一规定所有开设赌场的行为模式与定罪量刑标准，为司法裁量留足空间的同时，也方便各地能够根据实际情况，合理开展赌博犯罪的治理工作，无论是在理论政策上还是实践操作层面均具有充分合理性。然而，实际情况是，前述两个意见出台后，已然成为利用互联网开设赌场及线下开设赌场定罪量刑的主要依据，很大程度上起到了适法统一的作用。但随着犯罪形势的发展，与两个意见列举情形截然不同的赌场，尤其是线上线下相结合的开设赌场案件占比不断提高，法律适用困境难以避免。如利用微信群开设赌场，如何认定情节严重等。纵观样本案例中开设赌场的行为方式，符合《网络赌博意见》及《赌博机意见》规定情形、有着明确定罪量刑标准的共计85件，占比仅有26%。一定程度上说明了立法确实不能完全满足实践需求。

　　数字技术的广泛普及与应用降低了开设赌场的时间与空间成本，且移动互联网背景下，行为人对于赌场的控制愈发便捷和隐蔽，甚至出现口头对赌类不存在明显赌博场所的开设赌场新形式，组织决定输赢的“博戏”活动与资金结算分离型赌场亦已渐成趋势。反映出犯罪分子反侦察意识不断增强，意图通过多种手段躲避监管，而第三方支付平台、虚拟币等网络支付结算工具及Wepoker、哈灵麻将等网络娱乐平台的不断涌现，亦为此类开设赌场行为的产生及扩散提供了客观便利条件。

　　开设赌场的数字化趋势一方面加大了案件的侦查和取证难度；另一方面犯罪门槛的降低，单独犯罪的易发、多发，使得开设赌场罪与聚众赌博类赌博罪的界限日益模糊，两者的区分已然成为赌博类犯罪案件审理中的突出问题。审判实践的应对思路大多是，认定涉案行为是否属于开设赌场，在缺乏明确法律规定时，更侧重于实质性评价，并不完全拘泥于形式要件，强调的是吸引不特定人员参与到赌博活动，该思路无疑能够有效解决定性难题，但同时案件处理结果很大程度上取决于裁判者的主观价值判断，裁判分歧在所难免，进而在一定程度上影响司法公信力。

　　《刑法修正案（六）》增加规定了开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。《刑法修正案（十一）》进一步将情节严重的法定刑提高到五年以上十年以下。《网络赌博意见》进一步从抽头渔利、赌资数额、参赌人数、违法所得和社会危害性等方面来衡量行为人开设赌场的行为是否属于情节严重，不断严密法网的同时，也表明了立法对于开设赌场犯罪日趋严厉的打击态度。但从样本案例情况来看，具体个案适用情节严重标准比率依然较低，相当部分利用网络开设赌场所涉赌资或抽头渔利金额即便远超《网络赌博意见》中规定的情节严重标准，依然判处了第一档次的法定刑。当然，该类案件中的开设赌场行为并非《网络赌博意见》中的四类情形，严格意义上并未违反法律及司法解释规定。

　　适用情节严重标准比率低，缓刑适用比率高，揭示出司法实践对于开设赌场罪的轻刑化处理趋势，一定程度上体现了宽严相济，以宽为主的轻罪治理理念，但从另一侧面也反映出裁判者在聚众赌博罪、开设赌场罪及两者之间的疑虑与平衡。如同为单独犯罪的情况下，聚众赌博和开设赌场在犯罪形态上高度相似。司法解释明确了聚众赌博罪的行为方式与入罪标准，但对开设赌场规定则仅限于特定范围。使得存在疑难的相关涉案行为即便被认定为开设赌场，也甚少有文书就罪状构成做出具体阐述，量刑上也会倾向妥协等。此外，由于开设赌场缺乏统一标准，经济水平的地区化差异以及对法律法规政策的理解不同，导致裁判思路及刑罚裁量容易发生分歧，如某法院对于涉案赌资为90万的开设赌场被告人判处一年六个月有期徒刑并适用缓刑，另一法院对于情节类似，但涉案赌资为30万的开设赌场被告人却判处一年三个月有期徒刑实刑等。

　　公正的刑罚裁判不仅仅是预防和打击犯罪，更要助力提高人民群众的安全感、获得感、幸福感。相关“赌博”行为是归类于人民群众的日常精神娱乐活动，还是需要界定为与“黄”“毒”并列的社会三大丑恶现象之一，涉及到社会价值导向，不可不慎。存在需要在法律层面予以否定性评价的赌博活动，系刑法认定赌博罪与开设赌场罪的前提，也是衡量涉案行为社会危害性的基础。对该问题，实践中依然存在着认识不清，打击不准等问题，影响到案件处理三个效果的充分实现，实有必要进一步予以明确。

　　1.社会学意义上的赌博：有财物输赢，结果全部或部分取决于偶然因素，属于零和博弈

　　赌博，作为早在旧石器时代便已出现的复杂人类精神活动，是指就偶然的输赢，以财物进行赌事或者博戏的行为。所谓赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况；博戏，是指胜败部分取决于偶然因素，部分取决于当事人的能力的情况。国际上，较为一致的观点认为，赌博的核心特征包括三个要素：两个或两个以上的参与者以有价值的东西或金钱作为赌注；希望赢得有更高价值的东西或金钱；所参与活动或游戏的结果取决于机会。据此，我们可以归纳出，赌博的本质特征在于有财物输赢，结果则全部或部分取决于偶然因素。

　　由于赌博抓住了人性中深层本能因素——贪欲与冒险、投机与侥幸、娱乐与消遣等，很容易让人沉迷，每个赌徒一开始都懂得“十赌九输”的道理，但大多心怀侥幸，认为自己可以是例外，最终深陷其中不能自拔。沉迷赌博使人否定劳动的价值，丧失生活志趣，摧毁人的意志，乃至于瓦解家庭，破坏良好的社会风气，很多赌徒为凑足赌资或偿还赌债，走上违法犯罪的道路，相关报导时常见诸报端，导致赌博一词本身便在社会层面被赋予了负面意义。但从社会学角度或广义上讲，赌博属于中性词汇，其对人类生活不可或缺，对于社会发展同样具有重要意义，很多推动人类进步的科学发明正是从赌博中发源，一昧围追堵截并不符合历史发展规律。出于行文考虑，本文所列明的赌博一词本身均泛指广义。

　　社会学意义上的赌博主要聚焦于行为属性，不涉及法律规范所着重考虑的价值评价。赌博作为日常生活中较为常见的游走于灰色地带的行为，从法律规范视角，大体可分为三种类型：（1）不以赌博论处的文化娱乐活动，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博解释》）中所列举的，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等。（2）属于行政违法的赌博。如《治安管理处罚法》规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款等”。（3）需要追究刑事责任的赌博活动，主要为刑法第303条规定的以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的构成赌博罪，以及开设赌场的，构成开设赌场罪。

　　赌博中存在钱款输赢是常态，但并不能就此认定具有营利目的。如日常生活中，亲友之间带有一定筹码的打赌、棋牌娱乐活动等，虽然设置了“赌注”，但多是为了增强娱乐性，即娱乐才是最终目的，而非营利。营利目的主要有两种情况：一是通过在赌博活动中获胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种名目的手续费、入场费等获取财物的目的。笔者认为，认定“博戏”或“赌事”是否属于法律意义上的赌博，除营利目的外，还可着重考量以下几点：（1）参赌人员之间的关系，如是否长期固定交往，是否具有亲属关系等，不具有前述特定关系的人员赌博可能性大。（2）赌资情况，其中，赌资数额大小固然是重点考量因素，但还需注意赌资与参赌人员的收入情况是否相匹配，赌资占参赌人员收入比例小，日常娱乐可能性大，如赌资数额达到可能影响参赌人员正常生活，即便数额不大，也可以认定为赌博。如刑法所规定的以赌博为业，即大体可以理解为将赌博活动作为主要收入来源之一。（3）其他显著增强赌博社会危害性的情节，如筹码有违公序良俗、次生结果造成恶劣社会影响等。

　　刑法分则惩处赌博活动的规定主要为303条中的赌博罪、开设赌场罪及组织参与国（境）外赌博罪。其中，同样以组织多人进行赌博活动为重要特征，聚众赌博与开设赌场极易发生混淆。

　　对于开设赌场罪与聚众赌博型赌博罪如何区分，实务界及理论界均已做过一定探讨与研究，但目前尚未达成一致结论，相关观点大体可区分为以下几类：

　　第一类是从外在表现形式进行区分，认为开设赌场罪的特征是赌博场所较为固定、提供赌具，持续时间较长、面向不特定人开放，规模较大。聚众赌博则通常没有固定场所，赌博活动仅限于特定人员且持续时间不长、规模较小。该类观点的缺陷在于，一是标准并不明确，所归纳的开设赌场罪诸多特征不具有典型性和独有性，如固定场所、持续时间长在聚众赌博犯罪中同样可能存在；二是不够周延，覆盖面有限，如较为常见的小型流动赌场以及建立微信群组织人员参赌等明显属于开设赌场的行为无法纳入，难以适应手法不断翻新的犯罪形势。三是有过于琐碎之嫌，难以为实践所广泛应用。

　　第二类是从内在特征进行总结，认为开设赌场罪的本质在于行为具有经营性。主要体现为两个方面：一方面开设者对于赌博场所、赌博形式等具有控制力，一切活动在其控制之下，而聚众赌博中的赌博场所一般不能为赌博召集人所掌控。另一方面是行为人对赌场有经营管理的客观行为特征。行为人所控制的赌场内部分工明确，会提供各种经营服务，以维持赌场的运营。而聚众赌博只是组织、召集、聚拢参赌人员进行赌博，并不具有经营赌场的行为特性。该类观点的问题在于，一则很大程度上排除了一人开设赌场的情形，并不符合实际情况；二是为解释经营性，又提出了控制、支配说，但何为控制、支配场所和活动，又离不开实际经营行为，容易陷入逻辑上的自我循环困境；三是网络语境下，行为人对于赌场的控制和支配更为隐蔽和微弱，增大了认定的难度。

　　第三类是强调价值理念层面，认为应当根据刑法递进式评价原则，从行为实质危害性程度判断涉案行为是构成开设赌场罪或聚众赌博型赌博罪。但该观点同时又认为开设赌场罪与赌博罪（聚众赌博）在构成要件上存在高度重合， 仅从刑法教义学层面很难作出区分，关键在于哪一种结论更加符合社会认同 ，更符合法律和司法解释精神，更加契合刑法理念。该观点在方法论上并未提出具明确具有可操作性的思路与方法，实质上只是对原有刑法罚规范价值理念的重复强调，虽具有一定参考意义，但对于解决实务中面对此类问题时的困惑并无明显助益。

　　笔者认为，上述三种观点是从不同角度为区分开设赌场与聚众赌博提供思路，彼此之间是递进关系。但事物的内在本质还需以表现于外的特征予以呈现，价值理念或是加强内心确信，或是在通过前两种方式进行分析后依然存在疑问，或刑罚明显与行为的社会危害性不相适应时，作为实质判断的依据。因此，区分开设赌场罪与其他赌博类犯罪首先还是要从文义着手，总结出符合刑法规范中开设赌场行为本质特征的外在表现，方能为实践操作提供具体可行的裁判思路。

　　样本案例中的开设赌场犯罪事实各有其自身特征，但裁判文书均阐明了被告人开设赌场的位置及赌博方式，唯一例外是被告人在微信朋友圈内发布网络赌球信息，直接自己坐庄和赌客对赌。那么，是否可以认为，提供赌场和赌博方式，组织他人赌博的，一般构成开设赌场罪。笔者认为，应当慎重。

　　关于开设，首先，“开”有“开办”之意，“设”则是指“创立”行为，二者的主要差别在于，“开办”有一定的组织、运营之意，而“创立”只是单纯的设立。有观点认为，从刑法条文的罪状来看，建立赌场的行为和运营赌场的行为都可以成立开设赌场罪。其实不然，“开”与“设”同为动词，并列组成完整的单词表述，两者应当理解为且的关系，如抓获的“抓”与“获”、拘留的“拘”与“留”等。

　　其次，《网络赌博意见》列举的开设赌场要素为，建立赌博网站并接受投注或提供给他人组织赌博活动、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成四种情形之一；《赌博机意见》规定，设置赌博机，组织赌博活动的，具有该意见所列九种情形之一的，应当认定为开设赌场；《跨境赌博意见》规定，以营利为目的，赌场经营人、管理人员、代理人员或场所租赁人组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的，属于开设赌场。从前述司法解释内容来看，建立赌博网站、担任赌博网站或赌场代理、设立赌博机、包租赌厅等可谓是创立赌场，还需有组织赌博、接受投注等实际运营行为方能认定为开设赌场；

　　再次，只设立了赌场而未实际运营的，尚未产生任何实际社会危害，如一律认定为开设赌场并予以刑事处罚，未免有违刑法谦益性原则，而同时要求有运营行为，方可认定为开设赌场，则可为此类情况的出入罪提供缓冲空间。换言之，只有开办和运营要素同时具备，开设赌场行为才告成立，同时亦告既遂。从该角度上看，开设赌场罪是行为犯，只有行为成立与否，而无既未遂之分，样本案例亦无一起惩处的是开设赌场未遂犯。

　　关于赌场，有观点认为，开设赌场中的“赌场”有其特殊性质，与聚众赌博中的“赌博场所”不同，赌场是指为行为人所控制，具有一定控制性、连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内被他人所知晓的地方。开设赌场的开设二字表明，开设者对于赌博场所、赌博形式等具有控制力，一切活动在其控制之下，其本质还是控制性，而聚众赌博中的赌博场所一般不能为赌博召集人所掌控。该类观点一则将“赌场”概念与“开设”行为相混淆，二则认为聚众赌博召集人不能掌控赌博场所过于武断，且与普通社会公众的认知并不完全相符。

　　所谓赌场，文义上就是指专门用于赌博的场所，主要表现为线下特定地点与网络虚拟空间，乃至于将来的任何数字空间场所等。具体可紧扣赌博活动，做宽泛理解，涉案场所或空间无论是不具有其他用途，只能用于赌博，还是有其他用途，只是在特定时间段用于赌博，均可归入赌场范畴。司法实践中，涉案场所同时存在正规营业项目与赌博活动的情况并不鲜见，但只要存在专门用于赌博的空间，亦可认定为赌场。

　　区分网络聚众赌博与开设赌场始终不能脱离传统二罪的本质区别。设立赌场行为模式相对明确，如建立赌博网站，提供专门用于赌博的场所等，认定关键在于行为人是否有运营赌场行为。与之相关的主要是最高人民法院105、106指导案例。从司法解释及最高院相关案例要旨，大体可以归纳出开设赌场通常情况下所具有的五项特征：（1）有专门用于赌博的场所，即前文所述“赌场”；（2）对不特定人开放，该处不特定人是指没有长期固定交往关系，没有亲属关系等，即便是针对没有上述特定关系的固定人群开放，亦应纳入，实际参赌人数在所不论；（3）设定赌博规则，进行控制管理；（4）提供资金结算服务；（5）以营利为目的。但该五项特征并非开设赌场所独有，如专门用于赌博的场所在聚众赌博犯罪中同样存在等，还需进一步找寻开设赌场区别于其他赌博犯罪的独有要素。

　　第一，关于以营利为目的，刑法第三百零三条开设赌场罪的罪状表述虽未要求以营利为目的，但“天下熙熙，皆为利来；天下壤壤，皆为利往”，开设赌场的行为人绝大多数均是为了牟取不限于财物在内的不当利益。正如样本案例中的行为人无一例外地均是以牟取经济利益为目的。营利方式或来源至少在以营利为目的的开设赌场案件中，直接关系开设赌场罪与聚众赌博罪的区分。具体而言，聚众赌博的营利方式一般是从赌博活动中直接获取利益，如赢取参赌人员的赌资等；开设赌场则是通过组织赌博活动牟利，如收取入场费、窑花等，两者明显不同。但对于以抽头渔利方式营利的，由于聚众赌博及开设赌场均可能存在，还需结合案件的其他特征进一步分析认定。

　　第二，提供场地和资金结算服务并非开设赌场罪的正犯。《跨境赌博意见》规定，为开设赌场人员提供场地、技术支持、资金结算等服务的，以共犯论处。《网络赌博意见》列举开设赌场共同犯罪中服务和帮助行包括为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持及资金支付结算、广告宣传等。据此，至少可以推论出，司法解释并未将场地提供、资金及结算等作为认定开设赌场不可或缺的要件。这也与案例样本中，诸多中小赌场的开设者为逃避查处，采取打游击的方式，招徕不特定赌客，自持资金，自负盈亏，开设者只负责抽取窑花或收取入场费，依然被认定构成开设赌场罪的情况相符。

　　第三，对不特定人开放及设定赌博规则。从法益侵害角度来看，开设赌场罪不仅侵害了以劳动或者其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序，更重要的是其通过设定赌博规则、提供赌具等方便赌博的方式，吸引他人赌博，参赌人数多、赌资数额大，进而导致不特定或者多数人的财产陷入危险，社会危害性明显大于临时纠集人员聚众赌博的组织者，因而《刑法修正案（六）》将其从赌博罪中拆分出来，另设开设赌场罪，并且新增了一档情节严重的法定刑。因此，笔者认为，针对不特定人开放、设定赌博规则应当为开设赌场的本质性特征，是区分开设赌场罪与其他赌博类犯罪之关键所在。从样本案例情况看，确未出现针对特定人员开放的赌场，更不存在不提供赌博方式的赌场开设人。当然，抽头渔利、提供资金结算等服务、分工负责以维持赌场顺利运转，以及其他使赌场运营更为完善，影响力持续扩大等行为，亦可作为辅助判断相关行为是否构成开设赌场罪的参考因素。

　　从样本案例及司法实践情况来看，问题较为突出的一是赌博网站、应用程序代理概念不清，相当部分案例中的行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，其虽具有营利目的，但仅利用自己掌握的赌博网站网址、账号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，并不宜一律认定为赌博网站代理，进而以开设赌场罪论处；二是司法解释规定情形之外，尤其是以线上线下相结合型为代表的开设赌场如何适用数额标准，观点存在分歧。

　　《赌博解释》明确规定，为赌博网站担任代理，接受投注的，属于开设赌场。《网络赌博意见》沿用了《赌博解释》中的前述界定，并强调担任代理与接受投注需同时具备；《跨境赌博意见》同样规定，以营利为目的，担任赌博网站、应用程序代理并接受投注，组织中华人民共和国公民跨境赌博的，属于开设赌场。前述司法解释均将担任赌博网站（应用程序）代理作为认定网络开设赌场的重要表现形式之一。“代理”属于民事上的法律概念，是指代理人在法定或者约定的权限内，以他人名义为法律行为，而法律行为的结果却归属于该他人的行为。代理行为需要双方合意，表现到担任赌博网站代理，往往是向网站运营人员申请开通代理账号并约定赌资流水抽成，人头计费等。从社会角度上看，行为人担任赌博网站代理，实质上是成为赌博网站向外延伸的触角，相当于在行为人所处空间单独设立了一个赌场，如同时又接受投注，则属于实际运营，应以开设赌场罪的正犯论处。

　　但行为人如自己单方面接入赌博网站，再帮助他人投注或者帮助他人进入赌博网站参与赌博，甚至仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。究其原因，在于行为人未和赌博网站之间达成任何代理合意，而是为其他人提供赌博渠道或是组织他人到赌博网站进行赌博，不属于为赌博网站担任代理，不符合开设赌场罪的构成要件。

　　具体到个案：第一，行为人在赌博网站上设置会员账号，发展了下级代理或者参赌人员，即其账号下设置有下级账号，并接受投注的，因账号权限开通、资金计算和流转等均需要赌博网站配合，否则将无利可图，故可以直接推定为赌博网站担任代理，构成开设赌场罪；第二，为赌博网站发展下级会员或者参赌人员，账号下设置有下级账号，但不能证明行为人本人或者通过下级代理接受投注或意图接受投注的，虽可推定为代理，但由于未有运营行为，不宜认定为开设赌场；第三，前述推定允许反证，如行为人能够证明下级账号仍为其本人使用，未发展下级代理，也未发展其他参赌人员参赌，或确未和赌博网站有过任何沟通，则不宜认定为赌博网站代理。

　　网络赌博是传统赌博结合现代信息网络及数字技术的产物，其与传统赌博只是表面客观载体或场所的不同，但无论是社会学意义上的行为本质还是法律规范层面的价值评价，两者则完全相同。将网络虚拟空间中专门用于赌博的“聊天室”“微信群”等认定为赌场，并不会超出刑法条文本身的含义和国民预测可能性，也不违反罪刑法定原则，对于线上线下融合型开设赌场亦是如此。因此，无论是线上赌博，还是线下赌博，区分赌博罪或者开设赌场罪还是应当根据上文所论述的典型性特征做出判断。例如利用互联网娱乐平台组织牌局，通过微信群进行赌资结算的分离型开设赌场，应充分考量其营利方式、面对不特定人员、设定赌博规则等与线下赌场所共有的特征，从整体上均认定为开设赌场的重要组成部分。如一昧考虑信息网络和行为方式的特殊性，强行割裂、区分，可能会面临诸多意想不到的矛盾与障碍。

　　目前，明确规定开设赌场罪的入罪及量刑标准的为《网络赌博意见》《赌博机意见》。该两项司法解释虽规定的是不同类型的开设赌场行为，但同为开设赌场，《网络赌博意见》的数额标准明显高于《赌博机意见》。究其原因，前者针对的是网上开设赌场，一则互联网和移动终端的隐蔽性和便利性，使得网络赌场极易滋生蔓延，吸引到巨大的用户量，且线下的财物体现到互联网上，是一串数字符号，真金白银的真切感受不深，这也是互联网借贷、互联网诈骗等数额更容易累计到巨大的重要原因；二则由于计算机信息系统对数据往来的记录、留痕特征能够大大减轻侦查工作负担，赌场的赌资、参赌人数、获利情况等均能一一查明。上述两项因素导致同等规模下，线上赌场能够查明在案的赌资数额及参赌人员数量等往往远高于线下赌场。后者则主要是作为线下开设赌场的参考和依据，与线上赌场形成鲜明对比的是，线下赌场如果人员聚集过多，很容易被警方发觉和查处，因而赌场经营人主动限制人员流量是常态，且由于种种主客观原因，记录赌博流水或参赌人员情况的客观证据相对欠缺，认定赌资数额、违法所得及参赌人数等很大程度上依赖于现场查获情况，很难“溯及既往”。但不可否认，在法益侵害程度或实际社会危害性上，同等规模的线上和线下开设赌场并无实质性差别，不应因感受不明显而轻易将网上开设赌场与线下开设赌场在量刑上“区别对待”，科以更为轻缓的刑罚。

　　案例样本中，开设赌场的行为模式大体可以分为三种，个案实践样态则更为复杂。但司法解释中赌资和违法所得等数额标准只有两种情形。因此，有必要进一步解析不同司法解释中数额标准存在差异的内在原因，以为实践适用提供指引。

　　对于符合开设赌场要件的《网络赌博意见》四类情形，《跨境赌博意见》六类情形以及设置赌博机组织赌博活动的，应当严格适用司法解释当无异议。但对于其他类型的开设赌场行为，则未必定要将针对特定类型开设赌场行为的司法解释作为量刑依据，而应当根据社会经济发展状况，综合个案情况，妥当裁量刑罚，该观点也被刑事审判参考1347号案例所认可。

　　具言之，对于线下赌开设赌场的，数额标准原则上可以参照以线下赌场为主要特征的《赌博机意见》，但并不绝对。赌场开设期间所有赌资、抽头渔利和参赌人员等数额有查证可能的，如有迹象表明存在账本等客观证据，还是应当尽量查实，而不宜轻易以现场查获情况作为定案依据。如确能查实，参照《网络赌博意见》等相关规定裁量刑罚也更为妥当的，亦无不可；对于线上开设赌场的，数额标准一般可以参照《网络赌博意见》。相关电子证据应及时、完整、规范采集和固定自不待言，但也不能排除确实未能提取到相关电子记录，仅能以现场查获情况作为定案依据的特殊情况，为避免放纵犯罪，必要时，也可参考数量标准相对较低的《赌博机意见》；对于线上线下融合型开设赌场，则应主要依据“开设”特征，即设定赌博规则开展赌博活动是在线上还是线下，结合赌资等数额的查实情况，区分决定相关司法解释适用或参照与否。此外，还应查询法答网及案例库等类案情况，务求做到同案同判。

　　随着社会发展和数字信息技术的不断进步，开设赌场犯罪已然给刑事司法提出了诸多挑战。在人工智能及元宇宙等技术应用成熟的将来，该类犯罪在犯罪主体及客观形式等方面势必又会呈现出全新态势。司法机关需要不断更新观念，创新方法，既要严格依法办案，确保法律的严肃性和权威性，也要关注技术进步与人民群众需求，灵活适用法律。当然，加强法治宣传教育、提高公众法律意识也必不可少，以从根本上预防和减少赌博犯罪的发生，共同维护社会管理秩序和社会公众利益。最后，从立法角度上，赌博类犯罪的数额和数量标准，甚至罪状形式，确有必要，甚至是应当适时予以调整，但不应是因赌博或者开设赌场的方式发生改变而被动应对，而是适应犯罪本质特征变化及国民收入增加等主动而为。